叫人分清優劣的唯一

李國能宣布提早退休那天，朋友裏不少都感慨萬千﹕既有因工作關係在青澀的社會初體驗日子與法院建立的人生連結；也有感懷十二年前七月一日傾盆大雨之夜站在會展台上宣誓加入特區政府的還剩下幾人；還有是認為香港巿民走在街頭從不虞有人栽贓嫁禍塞進黑獄是因為這裏至少還能保住法治這一面旗幟。

　我都同意這些感慨是有道理的，更加同意這是我們社會能夠與中國大陸分清優劣的唯一。我猜，也許有人會像我那樣主觀意志辦事的希望終審法院能夠像美國最高法院一判定乾坤，儘管現實是香港法院在恐龍般巨大的中國體制底下並不是那麼獨立，全國人民代表大會常務委員會只要祭出解釋權，北京眼中的香港法院只是一個小小的、並不重要的司法體系。

　或者是禮失求諸野，在李國能離去後香港司法系統能否保持李官在任時那種英式人文主義寬懷胸襟開始在社會引起討論時，人們留意到美國最高法院也有人事變動——美國聯邦參議院通過對索托瑪約爾（Sonia Sotomayor）的任命，她是二百二十年來第一位拉丁裔大法官，也是歷史上第三位女性大法官。更重要的，索托瑪約爾進入最高法院，被視為奧巴馬總統撥亂反正的第一步，以此洗滌四十年來獨霸一方的保守主義暗霧，還以璀燦多姿的美國自由主義色彩。

　倫奎斯特時代

　美國最高法院有九名大法官，必須經總統任命而後參議院認可。由於大法官是終身職，倘非身故退休或遭彈劾，否則不會退下，動輒當上二三十年不足為奇，一九七一年，尼克遜當總統時提名倫奎斯特（William Rehnquist）進入最高法院，八六年再經列根總統委任為首席大法官，到二○○七年小布殊任內因病去世，前後做足三十六年大法官後結束所謂倫奎斯特時代。正是因為大法官任期跨度大兼手執憲法解釋權，總統的政治遺產（legacy）可以比總統本身的八年任期還要長若干倍。以倫奎斯特為例，他獲提名於尼克遜時代，經歷福特、卡特、列根、老布殊、克林頓、小布殊前後七任總統。這三十餘年期間，正是美國兵敗越南、新保守主義興起及至大盛的年代，除了尼克遜和列根的塑造，和九名大法官中佔了五人是保守派不無關係。

　奧巴馬委任索托瑪約爾受到矚目的原因，在於現任九名大法官裏，布殊兩父子便總共提名了四人，布殊家族的政治印記是什麼，是南部保守主義，或準確一點來說是南部福音派。這一結構的最高法院之下的美國意識形態如何，當可思過半——連少數族裔爭取權益打官司的司法援助，也在保守派大法官當道之下輸得一敗塗地。布殊父子牌的美國最高法官大法官班底，比起小布殊的妄撞胡為，更令到美國人民擔憂。

　意識形態 未必左右二分

　美國社會對意識形態的檢定，絕非一些人簡單得認為誰支持或反對自由經濟便認定誰是右派或左派，也不是共和黨必是右而民主黨一定是左的二分法，而是誰能給美國人民更多／更少選擇。美國近代有兩宗案件便是這一典型，其一是焚燒國旗案，其二是墮胎權利案，這兩者到今天依然是美國左右派的鬥爭核心。一九八九年，最高法院以五比四裁決，得克薩斯州政府判處一名焚燒國旗示威者有罪是違反《憲法》第一修訂案的言論自由精神，並下令各州都撤銷類似法例。人們應該還記得，最高法院定讞翌日，《紐約時報》以通欄十七吋的兩行大字標題報道，完全當這是一樁喜事。不過，保守派並無因此罷休，先後至少七次在參議院投票提出表決，欲推翻最高法院一九八九年的裁決，可幸每次都因為票數不足而否決。

　至於墮胎權利的鬥爭更是歷四十年而不衰，一九七三年，美國最高法院在Roe Vs. Wade案裁決，婦女的墮胎權是受到《憲法》保護。根據裁決，婦女懷孕頭三個月，可以對墮胎完全自主；懷孕第四至第六個月，州政府可實施限制，但不能禁止墮胎；最後三個月，州政府為保護胎兒生命，可以設限或禁止墮胎，但若婦女生產會構成生命危險，仍然是可以墮胎的。

　保守派當然不願就此鳴金收兵，三番四次推出修訂案，終在二○○七年由保守派壟斷的最高法院，以五比四裁決小布殊二○○三年簽署的《禁止懷孕後期墮胎法》並無違反《憲法》保障的婦女墮胎權。具體來說，這條法案其實就是否定Roe Vs. Wade案裁決，《禁止懷孕後期墮胎法》認為，除非為挽救孕婦生命、或避免胎兒出生後可能出現的殘障而必須墮胎，否則後期墮胎即屬違法，執行墮胎手術的醫生可判兩年徒刑。然而問題是，孕婦懷孕到什麼時候才算是「後期墮胎」，法案語焉不詳，可是這柄達摩斯克利斯之劍卻從此高懸婦女頭上。

　自由派弱勢三十八年

　美國自由派在尼克遜委任倫奎斯特到今天這三十八年間，一直處於相對弱勢，最高法院在一段極長時間裏至少有五名保守派大官，而首席大法官更是由倫奎斯特這一頭號護法把持，在這段時間，只要再多一名保守派大法官，便足以夠票推動翻所有釋憲案，這是美國人民瀕臨與魔鬼同行的前夕；至於自由派自我感覺最好的日子，也只是九個大法官裏有四個保守派、四個自由派，加上一個中間偏右這種「寬鬆」氣氛。因此，當索托瑪約爾以二百二十年來首位拉丁裔身分加入最高法院，自由派馬上冒現「護佑國運，澤被蒼生，有厚望焉」的樂觀氣氛，因為至低限度，保守派絕對不可能有六票！

　美國歷史巨擘小史萊辛格在《The Cycles of American History》指出，美國左右之爭的特點，在於兩派互相交叉各自佔據一段歷史空間。如果小史萊辛格之說成立，索托瑪約爾的進入最高法院，便應是保守派退陣、自由派佔主導的轉捩點。於目睹終審法院首席法官提早引退的香港巿民來說，美國最高法院這一具歷史性的轉換，即保守派退自由派上，在秋風發微涼之際更加點滴在心頭。